Teknolojinin gelişimi ve internet bankacılığı ile elektronik para sistemlerinin yaygınlaşması, dolandırıcılık suçunun işleniş biçimlerini de köklü bir değişime uğratmıştır. Suç organizasyonları, suçtan elde edilen gelirin izini kaybettirmek ve asıl faillerin tespitini zorlaştırmak amacıyla, mağdurlardan gelen paraları doğrudan kendi hesaplarına değil, üçüncü kişilere ait banka hesaplarına yönlendirmektedir. Bu süreçte iş vaadi, komisyon karşılığı hesap kiralama, e-ticaret veya şirket hesabı açılması gibi çeşitli yanıltıcı gerekçelerle üçüncü kişilerin IBAN veya ödeme araçları kullanılmaktadır.
Soruşturma makamlarının ilk ulaştığı kişi doğal olarak hesap sahibi olmaktadır. Uygulamada suç organizasyonunu kuran, yöneten ve asıl menfaati sağlayan faillere ulaşılamaması; buna karşın yalnızca hesabını veya ödeme aracını kullandıran kişilerin asli fail veya iştirakçi sıfatıyla ağır yaptırımlarla karşı karşıya kalması, cezalandırma adaletinin sağlanması bakımından ciddi eleştirilere yol açmıştır.
TCK m.158’de düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunun banka ve kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi son yıllarda oldukça artmış ve mahkemeler nezdinde çok büyük bir iş yükü oluşturmuştur. Bu suç tipinde mahkemeler dolandırıcılığa konu banka ve hesap sahiplerine ceza verme eğiliminde olup, dosyalarda çoğunlukla GSM hat sahipleri kimliği belirlenemeyen yabancılar olduğundan ve dolandırıcılık eylemini organize eden şahıslara ulaşılamadığından yalnızca kart sahiplerine ceza verilmesi bu dosyaların mahkemelerde yarattığı iş yükünün yanında toplum vicdanında da büyük rahatsızlık oluşturmaktadır. Sayıları on binleri bulan “kart mağdurları” açısından 11. Yargı Paketi sonrası yeni bir yargı paketiyle dolandırıcılık suçunun bu nitelikli hali için de uzlaştırma yolunun açılabileceği kanaatindeydik.
Ancak bu suç tipi kapsamında uzlaştırma yönünden herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Kanun koyucu bu adaletsizliği giderme amacıyla kamuoyunda 12. Yargı Paketi olarak bilinen yasal düzenleme çerçevesinde uzlaştırma hükümleri yerine, Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 158. maddesine yeni bir fıkra eklemiş ve Geçici Madde 1 ile de geçiş hükümleri tanzim etmiştir. Bu makalede; yeni düzenlemenin hukuki niteliği, uygulanma şartları, beraat-ceza indirimi ayrımı ve özellikle kesinleşmiş mahkûmiyetler bakımından Geçici Madde 1/7’nin TCK m. 168/2 (Etkin Pişmanlık) ile ilişkisi ceza hukuku prensipleri doğrultusunda incelenecektir.
I. YENİ DÜZENLEMENİN AMACI VE HUKUKİ NİTELİĞİ
12. Yargı Paketi kapsamında TCK m.158’e eklenen yeni 4. fıkra, bilişim sistemleri veya banka/kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenen dolandırıcılık suçlarında, kendisine ait banka hesaplarını veya ödeme araçlarını suç faillerine kullandıran kişilerin ceza sorumluluğunu yeniden yapılandırmaktadır. Mevcut ceza hukuku dogmatiğinde, bir suçun işlenmesine maddi veya manevi katkı sunan kişinin durumu iştirak kuralları çerçevesinde belirlenir. Suçun işleneceğini bilerek veya bu sonucu öngörerek hesabını rızai olarak suçlulara açan bir kimse, maddedeki suçun işlenişine yardım eden (TCK m.39) konumundaydı. Ancak TCK m.158'in temel cezalarının yüksekliği (hapis cezasının alt sınırının ve adli para cezalarının ağır olması), suçun icra hareketlerini bizzat gerçekleştirmeyen, sadece hesabını kullandıran kimseler açısından kusur, orantılılık ve cezanın şahsiliği ilkelerini zedelemekteydi. Yeni 4. fıkra ile getirilen düzenleme, bu eylemi gerçekleştiren kişiler bakımından özel bir kanuni ceza indirimi mekanizması öngörmektedir
TCK m. 158’e eklenen yeni fıkra, dolandırıcılık suçuna iştirak eden herkes için genel bir indirim veya kamuoyunda algılandığı şekliyle bir "otomatik af" getirmemektedir. Düzenleme; suça katkısı yalnızca banka hesabını, ödeme aracını veya bunlara ilişkin bilgileri kullandırmakla sınırlı kalan kişilere özgü, özel bir ceza indirimi (cezanın yarı oranında indirilmesi) öngörmektedir. Düzenlemenin temel amacı, ceza sorumluluğunu failin suç içindeki fiilî katkısıyla orantılı hâle getirmektir. Nitekim ceza hukukunun temelini oluşturan;
- Kusur İlkesi,
- Cezanın Şahsiliği İlkesi,
- Orantılılık İlkesi,
gereğince, organizasyonun beyni olan asli fail ile yalnızca aracılık işlevi gören hesap sahibinin aynı yaptırımla karşı karşıya kalması hukuken kabul edilemez. Ancak mahkemenin bu indirimi uygulayabilmesi için öncelikle sanığın eyleminin somut delillerle değerlendirilmesi zorunludur.
II. UYGULANMA ŞARTLARI VE EYLEMİN SINIRLARI
Yeni hükmün uygulanabilmesi tamamen sanığın suç organizasyonundaki rolüne bağlıdır.
A. İndirimin Uygulanabileceği Durumlar
Sanığın dolandırıcılık planının hazırlanmasına veya icrasına katılmaksızın; yalnızca banka hesabını başkasının kullanımına bırakması, kartını teslim etmesi, IBAN bilgisini para karşılığı veya hatır ilişkisiyle paylaşması hâlinde —suça iştirakinin varlığı kabul edilse dahi— eylemi yalnızca hesap/araç kullandırmakla sınırlı kaldığından cezada yarı oranında indirime gidilecektir.
B. İndirimin Uygulanamayacağı Durumlar
Sanığın süreçte aktif bir rol üstlendiği saptandığı takdirde bu indirimden yararlanması mümkün değildir. Örneğin sanık:
-Mağdurla doğrudan iletişim kurmuşsa,
- Sahte web sitesi veya sosyal medya ilanı oluşturmuşsa,
- Gelen paraları derhal başka hesaplara aktarmış veya ATM’den bizzat çekmişse,
- Başka kişilerden hesap temin ederek organizasyona aktarmışsa,
artık katkısının "yalnızca hesabını kullandırmakla sınırlı olduğu" söylenemez. Bu durumlarda genel iştirak hükümleri uygulanacaktır.
III. UYGULAMADA KARŞILAŞILABİLECEK MUHTEMEL SORUNLAR VE TARTIŞMALAR
Her ne kadar yasal düzenleme ceza adaleti adına bir rahatlama sağlama amacı gitse de, Türk Ceza Adaleti sisteminin pratik gerçekleri göz önüne alındığında uygulamada şu temel hukuki tartışmaların yaşanması kaçınılmazdır:
Manevi Unsurun Tespiti (Kast - Taksir Sınırı): Uygulamada en büyük çelişki, hesap sahiplerinin gerçekten dolandırıcılık suçuna bilerek mi iştirak ettiği, yoksa safdilce veya dolandırıldığının farkında olmadan mı hesabını kullandırdığı hususundadır. "Hesabımı arkadaşıma verdim", "Kripto para borsası için hesap açmamı istediler", ya da "İş buldum zannettim" savunmalarının manevi unsur (kast) açısından nasıl süzgeçten geçirileceği ispat hukuku bakımından büyük bir kör noktadır.
İspat Yükü ve "Banka Hesabı Benim Ama..." Savunması: Ceza muhakemesinde masumiyet karinesi gereği ispat yükü iddia makamındadır. Ancak banka hesap hareketleri üzerinden doğrudan suçun failine ulaşılamadığı durumlarda, tüm şüphelerin hesap sahibi üzerinde yoğunlaşması ve mahkemelerin "hesap senin, sorumluluk da senin" mantığıyla hareket etmesi hak ihlallerine yol açabilecektir.
"Papara" ve Diğer Ödeme Kuruluşları / Dijital Cüzdanların Durumu: Madde metninin veya uygulamanın sadece geleneksel banka hesaplarını (IBAN) kapsayıp kapsamadığı tartışmalıdır. Günümüzde dolandırıcılık ağlarının çok büyük bir kısmı lisanslı ödeme kuruluşları ve dijital cüzdanlar üzerinden dönmektedir. Bu yapıların yasal kapsamda dar yorumlanması, düzenlemede hukuki boşluklar yaratabilecektir.
Asli Faillerin Gizlenmesi Riski: Örgüt yöneticilerinin ve profesyonel dolandırıcıların, tüm sorumluluğu hesaplarını cüzi bedellerle kiralayan "mükellef" konumundaki yoksul veya genç vatandaşların üzerine yıkarak sistemden sıyrılması tehlikesi mevcuttur.
IV. GEÇMİŞE ETKİ VE İNFAZ AŞAMASINDAKİ HÜKÜMLÜLER İÇİN GEÇİCİ MADDE 1/7'NİN TCK m. 168/2 İLE İLİŞKİSİ
TCK m. 7/2 uyarınca lehe olan kanun geçmişe yürür. Bu kapsamda, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlarda da yeni düzenlemenin uygulanması gerekmektedir. Dosyası istinaf veya temyiz incelemesinde olanlar bakımından karar bozulacak; kesinleşmiş mahkûmiyetler bakımından ise uyarlama yargılaması yapılacaktır.
Ancak uygulamadaki en önemli hukuki tartışma, cezası kesinleşmiş ve infaz aşamasındaki hükümlüler bakımından Geçici Madde 1’in 7. fıkrasının nasıl yorumlanacağı noktasında toplanmaktadır.
Hukuki İhtilaf ve Doğru Yaklaşım:
İlk bakışta; infaz aşamasındaki hükümlülerin TCK m. 158’deki yarı oranındaki ceza indiriminden yararlanabilmesi için mağdurun zararını 6 ay içinde giderme şartının getirildiği, bu durumun zımnen ön koşul yapıldığı ve bunun lehe kanunun geriye yürümesi ilkesine (Anayasa m. 38/1, TCK m. 7/2) aykırı olduğu yönünde eleştiriler ileri sürülebilir. Ancak Geçici Madde 1/7 dikkatle incelendiğinde, kanun koyucunun hükümlüye çifte indirim imkânı tanıdığı anlaşılmaktadır:
- Normal şartlarda yargılama aşaması bittiği için infaz aşamasındaki bir hükümlünün TCK m. 168/2 uyarınca Etkin Pişmanlık indiriminden yararlanması mümkün değildir.
- Geçici Madde 1/7 ile kanun koyucu, eylemi yalnızca "hesap/kart kullandırmaktan" ibaret olan hükümlülere mahkemece yapılacak ihtardan itibaren 6 aylık ek bir süre tanımıştır.
- Hükümlü mağdurun zararını aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderirse, kovuşturma aşaması geçmiş olmasına rağmen TCK m. 168/2 uyarınca ayrıca ceza indiriminden faydalanacaktır.
Özetle; TCK m. 158’e eklenen yeni fıkradaki yarı oranındaki indirim, lehe kanun olarak uyarlama yargılamasıyla hükümlüye doğrudan uygulanacaktır. Bunun yanı sıra hükümlü, kendisine tanınan 6 aylık sürede zararı giderirse, cezasından TCK m. 168/2 (Etkin Pişmanlık) kapsamında bir yarı oranında daha indirim alabilecektir.
Dolayısıyla Geçici Madde 1/7, lehe kanun ilkesine aykırı bir kısıtlama değil; infaz aşamasındaki hükümlüye etkin pişmanlık kapısını yeniden açan ve iki ayrı indirim nedenini üst üste uygulama imkânı sağlayan hükümlü lehine bir düzenlemedir.
SONUÇ
12. Yargı Paketi ile getirilen düzenleme, cezalandırma adaletinin ve orantılılık ilkesinin sağlanması adına atılmış önemli bir adımdır. Ancak bu değişiklik ne bir af niteliğindedir ne de hesabını kullandıran tüm şahıslar için doğrudan - istisnasız bir indirim mekanizmasıdır. Hukuki süreçlerde başarının anahtarı, kanun değişikliğine körü körüne güvenmek değil ;
1. Öncelikli olarak kastın olmadığını ortaya koyarak beraat imkânını zorlamak,
2. İştirak hâlinde, eylemin yalnızca "hesap / ödeme aracı kullandırma" ile sınırlı kaldığını delillendirerek TCK m. 158/4 indirimini sağlamak,
3. İnfaz aşamasındaki dosyalar için ise Geçici Madde 1/7 uyarınca TCK m. 168/2 (Etkin Pişmanlık) mekanizmasını çalıştırarak çifte indirimden yararlanmaktır.
Her dosyanın somut vakıaları ve delil durumu kendine özgüdür. Bu nedenle sürecin başından itibaren titiz bir dosya analizi yapılması ve savunma omurgasının Ceza Hukuk Teorisinin temel ilkelerine uygun olarak kurgulanması hayati önem taşımaktadır.
Avukat M. Çağlar ÇETİN
